Hubert André-Dumont
Avocat associé, McGuireWoods LLP, Bruxelles
Une loi tendant à régler la sous-traitance dans le secteur privé a été adoptée récemment en République Démocratique du Congo (ci-après la «Loi») et est entrée en vigueur dès le 17 mars 2017 (avec une période transitoire d’un an).
La Loi vise à fixer «les règles applicables à la sous-traitance entre personnes physiques ou morales de droit privé» et à «promouvoir les petites et moyennes entreprises à capitaux congolais, à protéger la main d’oeuvre nationale» (art. 1).
Définition
L’article 4 de la Loi définit la sous-traitance comme «un contrat d’entreprise, consensuel, onéreux et écrit». En droit civil, le contrat d’entreprise, aussi qualifié de «louage d’industrie» est un contrat par lequel l’entrepreneur s’engage à l’égard de son client à réaliser une prestation convenue moyennant rémunération.
La sous-traitance est également définie à l’article 3.9 de la Loi comme l’»activité ou opération effectuée par une entreprise dite sous-traitante, pour le compte d’une entreprise dite entreprise principale et qui concourt à la réalisation de l’activité principale de cette entreprise, ou à l’exécution d’une ou de plusieurs prestations d’un contrat de l’entreprise principale».
Selon les articles 4 et 3.9 de la Loi, la sous-traitance consiste donc à prester pour une entreprise principale (définie à l’art. 3.5), laquelle s’est engagée à l’égard de son client, ou maître d’ouvrage (défini à l’art. 3.6), à réaliser une ou plusieurs prestations que ce dernier lui a commandées.
L’on peut ainsi se réjouir du fait que la Loi utilise la notion de contrat de sous-traitance au sens usuel du droit civil et ne commet pas l’abus de langage de certaines réglementations en matière des ressources naturelles qui qualifient de contrats dits de «sous-traitance» des contrats qui sont en réalité des contrats d’entreprise principale ou des contrats de vente.
Secteurs exclus – champ d’application
LLa Loi précise que «la sous-traitance concerne tous les secteurs d’activités, sauf dispositions légales régissant certains secteurs d’activités ou certaines professions» (art. 2 al. 1). Les règles imposées par la Loi s’appliqueront donc à tous secteurs d’activités économiques, sauf les secteurs ou professions régulés par des législations particulières. Ainsi, de nombreux secteurs ne seront pas soumis à la Loi, tels les secteurs miniers, des transports, des hydrocarbures, et des services informatiques pour ne citer que ceux-là, car ils font l’objet de réglementations particulières.
La Loi pose pour principe que la sous-traitance porte sur les «activités connexes [et/ou] annexes» ou «sur une partie de l’activité principale» (art. 2 al. 2) telles que ces activités sont définies par la Loi. Le champ d’application dans la chaîne de contrats client-entrepreneur principal-sous-traitant ainsi posé est vaste, mais l’est-il à tel point qu’en fin de compte, l’on pourrait qualifier de sous-traitant tout fournisseur de tous biens et services de toute entreprise principale ? Assurément non, car la Loi interdit par ailleurs la sous-traitance de plus de 40% d’un marché (voir ci-après). Raisonner autrement viderait de son sens la notion de sous-traitance et pourrait par exemple revenir à imposer à un fournisseur de devoir fabriquer toutes ses fournitures lui-même !
Entreprises visées – Exception
La Loi dispose que «l’activité de sous-traitance est réservée aux entreprises à capitaux congolais promues par les congolais
quelle que soit leur forme juridique, dont le siège social est situé sur le territoire national» (ci-après «entreprises congolaises») (art. 6 al. 1). La Loi impose donc de ne sous-traiter qu’à des entreprises congolaises. En revanche, l’entrepreneur principal peut parfaitement être une entreprise étrangère ou une entreprise congolaise à capitaux étrangers et promue par des étrangers.
À titre d’exception, un entrepreneur pourra toutefois recourir à toute autre entreprise de droit congolais ou à une entreprise étrangère «lorsqu’il y a indisponibilité ou inaccessibilité d’expertise» (art. 6 al. 2). Il devra néanmoins prouver cette indisponibilité ou inaccessibilité «à l’autorité compétente» et l’activité ne pourra pas dépasser six mois, à défaut une société de droit congolais devra être créée. En outre, «le Ministre sectoriel ou l’autorité locale» devra en être préalablement informé (art. 6 al. 3). Cet article 6 pèche par manque de clarté : quelle est cette «autorité compétente» ? Quid si le sous-traitant étranger n’exerce pas en société ou crée une succursale au Congo ? Selon quels critères la preuve de cette «indisponibilité ou inaccessibilité d’expertise» sera-t-elle évaluée ? Quid s’il n’existe pas de ministre sectoriel ? Et quelle est cette «autorité locale» ?
De telles imprécisions risquent d’ouvrir la voie à des dérives et de rendre plus frileux encore les investisseurs potentiels et leurs fournisseurs, toujours demandeurs de stabilité et de sécurité juridique.
Limitation à 40% de la valeur d’un marché
L’article 11 de la Loi pose une limite à la sous-traitance en prévoyant qu’»est interdite, la sous-traitance de plus de quarante pourcents de la valeur globale d’un marché». La Loi restreint donc considérablement la possibilité pour une entreprise de faire appel à un sous-traitant pour l’exécution de son contrat avec son client, le maître d’ouvrage, puisque seuls 40% en pourront être sous-traités. Ceci implique également que l’entrepreneur devra mobiliser les ressources suffisantes, humaines et matérielles, pour réaliser lui-même 60%, soit la plus grande partie des prestations commandées par le client.
Il y a malheureusement lieu de constater que cette limitation réduit les chances des sous-traitants potentiels de l’entrepreneur principal d’accéder à des contrats de sous-traitance et est au détriment des petits entrepreneurs, qui n’oseront pas soumissionner de peur d’avoir trop de projets et de ne pouvoir les réaliser à l’aide de leurs propres sous-traitants. À l’opposé, l’on risque d’être confronté à des pratiques d’ententes et de cartels entre candidats sous-traitants, au détriment tant de maîtres d’ouvrages que d’entrepreneurs principaux.
En outre, le maître d’ouvrage ne dispose plus de la liberté contractuelle consacrée par le droit congolais des contrats pour convenir d’une autorisation ou limitation de la sous-traitance hors du cadre tracé par la Loi. En effet, l’article 22 de la Loi prévoit que «sont nuls, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui violent les dispositions de la présente loi».
Obligation de recourir à appel d’offres
La Loi impose de recourir à appel d’offres «lorsque le coût du marché est supérieur ou égal à cent millions de francs congolais» (art. 10 al. 2). Il en résulte que seule la sous-traitance pour un marché inférieur à 100 000 000 CDF (75 000 USD) peut se faire de gré à gré. La relative modicité de ce seuil aura pour conséquence que devront passer par des appels d’offres la plupart des contrats que les grandes et très grandes entreprises établies en RDC confieront à des entrepreneurs faisant appel à des sous-traitants. Aucune mesure ne sanctionne cependant l’éventuelle division d’un marché par lots («saucissonnage») pour échapper à ce seuil.
Étrangement, la Loi ne prévoit aucune exception, tel le gré à gré en cas d’urgence ou de nécessités techniques, ni la procédure à suivre (notamment les critères de sélection), contrairement au régime des appels d’offres dans le cadre de marchés publics. La procédure de soumission et de sélection est donc laissée à la discrétion de l’entrepreneur principal, ce qui implique que des erreurs et fautes, même commises de bonne foi, sont évidemment possibles, tout comme des fraudes et abus.
L’entreprise devra en outre publier son appel d’offres comme imposé par la Loi (art. 10 al. 3), augmentant inévitablement les coûts pour l’entreprise principale et ralentissant le processus de lancement des travaux commandés par le maître d’ouvrage avec les désagréments, voire les sanctions y inhérents
Autres obligations problématiques
La Loi impose aux entreprises l’obligation de publier annuellement le chiffre d’affaires réalisé avec les sous-traitants et la liste de ces derniers (art. 12 al. 1). Il n’est pas précisé où ni comment cette publication doit avoir lieu. Cela suffirait-il d’inclure ces données dans les états financiers annuels déposés au RCCM ? Par ailleurs, l’obligation de publier la liste des sous-traitants est de nature à porter atteinte au secret d’affaires des entreprises principales en rendant accessible à tout un chacun les noms des entreprises auxquelles elles recourent. En cela, cette obligation pourrait également faciliter les ententes et cartels entre candidats sous-traitants, au détriment tant de maîtres d’ouvrages que d’entrepreneurs principaux.
La Loi impose également qu’»à la fin de l’opération ou de l’activité, un procès-verbal provisoire de réception [soit] signé. Celui-ci ne devient définitif qu’après paiement par l’entrepreneur principal du solde endéans trente jours de remise de l’ouvrage à compter de la réception» (art. 16 al. 2). Cette mesure de protection, par la méconnaissance de la pratique de la réception provisoire et de la réception définitive, de la période de garantie et de l’éventuelle rétention d’une partie du prix jusqu’à réception définitive, risque de mettre l’entrepreneur principal en porte-à-faux par rapport à son client, d’une part, et son sous-traitant d’autre part, en le privant de l’efficacité des garanties usuelles contre vices et malfaçons.
Sanctions
L’article 28 prévoit la nullité du contrat de sous-traitance et une peine d’amende de 50 000 000 à 150 000 000 CFD (37 500 USD à 112 500 USD) à charge de tout entrepreneur principal qui sous-traite avec une entreprise en cas de violation de l’article 6, lequel réserve l’activité de sous-traitance aux entreprises congolaises En vertu de l’article 28 alinéa 2 de la Loi, le Ministre de l’Économie, le gouverneur de province ou l’autorité administrative locale selon les cas, peuvent ordonner, à titre de «mesure administrative [la] fermeture momentanée de l’entreprise (…) pour une durée ne dépassant pas six mois».
Il résulte du libellé de la disposition que la fermeture administrative concerne non l’entrepreneur principal, mais l’entreprise sous-traitante (qui peut être une entreprise établie à l’étranger…), tout comme l’amende vise l’entrepreneur principal, mais pas l’entreprise sous-traitante, introduisant par là une étrange forme de différenciation des sanctions.
Conclusion
La Loi fixe de manière lacunaire et parfois étrange quelques règles en matière de sous-traitance dans le secteur privé et réserve, sauf exceptions limitées, l’activité de sous-traitance aux entreprises congolaises.
La Loi et les motifs de la Loi figurant au projet de loi adopté le 6 janvier 2017 par l’Assemblée Nationale indiquent que le but de la Loi est notamment de promouvoir les PME à capitaux congolais et l’emploi des congolais. Cependant, tant sur le fond que dans la forme, force est de constater que la Loi posera de réels problèmes dans sa mise en oeuvre tout en causant du tort au climat des investissements et au climat des affaires en général, et par là la croissance et le développement du pays. La Loi porte également préjudice aux petits entrepreneurs qu’elle entend protéger en ce qu’elle limite à 40% la faculté de l’entreprise principale de sous-traiter un marché et qu’elle réduit ainsi les chances des sous-traitants potentiels de l’entrepreneur principal d’accéder à des contrats de sous-traitance. Elle réduit également ainsi la pertinence pour un entrepreneur de soumissionner de peur d’avoir trop de projets et de ne pas pouvoir sous-traiter. Elle risque également même de favoriser les ententes et cartels de candidats sous-traitants. En outre, la Loi desservira inévitablement les intérêts des PME congolaises parce qu’elle rend la sous-traitance trop complexe et formaliste. Enfin, un sérieux problème se pose en matière d’efficacité des garanties usuelles contre le sous-traitant pour vices et malfaçons.
Quant aux autres buts poursuivis, l’on peut se demander si des mesures de nature non fiscale et de type nationaliste permettront de réellement les atteindre ou si, au contraire, elles ne privent pas le pays de la possibilité de s’équiper directement auprès des meilleurs prestataires, sans devoir passer par des intermédiaires coûteux et inutiles sans réelles retombées économiques au bénéfice du pays.
Enfin, il y a lieu de poser la question de savoir si la Loi est compatible avec les conventions internationales conclues par la RDC qui visent à supprimer les obstacles à la libre circulation des biens et des services et plus précisément, avec le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC), le Marché Commun de l’Afrique de l’Est et de l’Afrique Australe (COMESA), la Communauté Economique des Etats de l’Afrique Centrale (CEEAC) et la Communauté de Développement de l’Afrique Australe (SADC).
1 Loi n° 17/001 du 8 février 2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé – J.O. du 15 février 2017, pp. 7 à 14.
2 Par opposition au «louage de services» qui relève du contrat de travail.
3 Cf. H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge – Tome IV, Bruylant, 1972, n° 844, p. 968.
4 Cf. par ex. l’art. 1.48 du Code Minier qui définit la sous-traitance comme «toute personne fournissant du matériel ou effectuant des travaux et/ou prestations des services nécessaires pour le compte du titulaire dans le cadre de ses activités minières en vertu de son Titre
Minier et comprenant notamment la construction des infrastructures industrielles, administratives, socio-culturelles et autres nécessaires au
projet ainsi que toutes autres prestations directement liées au projet minier».
5 La loi qualifie d’activité annexe «toute activité qui concourt de manière
indirecte à la réalisation de l’activitité principale en fournissant des
biens et services notamment le transport des produits ou du personnel, la restauration du personnel, la buanderie, la garde industrielle, la police anti-incendie, la prise en charge des soins de santé du personnel» (art. 3.2) et d’activité connexe «tout service, toute production dont l’entreprise a besoin et qui sont liés à la réalisation de l’activité principale» (art. 3.3).
6 Cf. l’art. 42 de la Loi n° 10-010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics.
7 L’entrepreneur principal doit payer à son sous-traitant un acompte d’au moins 30% avant le début de travaux (art. 16 al. 1)..
