- Préliminaires.
Dans un monde globalisé, nous assistons à une augmentation considérable des projets 
d’investissements transnationaux : les entreprises traversent les frontières et concrétisent leurs projets d’expansion hors de leurs territoires nationaux. Les entreprises européennes s’intéressent de près aux marchés émergents que sont les pays d’Amérique latine, d’Asie, et d’Afrique. Progressivement, l’Afrique et ses 54 pays devient une cible d’investissement mieux comprise, et même fort recherchée, notamment par des entreprises actives dans certains secteurs spécifiques tels que l’agriculture, les commodités, l’énergie, l’infrastructure.
Dans ce contexte, une demande pressante des entrepreneurs consiste à recevoir des assurances, voire des garanties, quant à la protection de l’investissement ainsi réalisé à l’étranger, spécialement hors des frontières européennes. Les entreprises cherchent à « mitiger » le risque financier pris en investissant hors de leur continent. Les risques sont connus : instabilité politique, guerre ou émeutes, discrimination, expropriation, pour ne citer que les principaux d’entre eux.
Les entreprises doivent être guidées au travers de la jungle des mécanismes légaux de protection internationale des investissements étrangers. Ces mécanismes, nombreux, protègent leurs investissements étrangers directs (« foreign direct investments »). Le présent article décrit comment cette protection s’articule.
- La Protection des Investissements étrangers.
La protection découle de quatre types de mécanismes légaux principaux : les dispositions légales nationales du pays hôte (pays où l’investissement est projeté), les conventions multilatérales (MIT – Multilateral Investment Treaties), les traités bilatéraux (BIT – Bilateral Investment Treaties), la protection diplomatique.
Outre ces mécanismes, des assurances spécifiques existent, qui ne rentrent pas dans le champ d’investigation du présent article, mais qui ont également vocation à protéger de façon complémentaire les investissements étrangers : l’assurance risque politique (P.R.I. – Political Risk Insurance), la police d’assurance Confiscation/expropriation/nationalisation (CEN Policy), les polices d’assurance Contract Repudiation / Contract Frustration, etc.
Revenant aux mécanismes principaux de protection, la protection diplomatique mérite un rapide examen.
Tordant le cou à certaines idées reçues, il est à noter que l’investisseur ne dispose d’aucun fondement légal lui permettant de contraindre son propre Etat à intervenir auprès de l’Etat hôte pour assurer la protection des investissements effectués. Si l’Etat de résidence est obligé, ce n’est qu’à une obligation de prise en considération de la demande formulée par son résident investisseur à l’étranger dans un Etat tiers. L’Etat de résidence doit seulement évaluer les suites à réserver à la demande formulée et doit le faire raisonnablement et de bonne foi, mais on ne peut retirer à cette évaluation son caractère potentiellement discrétionnaire.
Les contours de la protection diplomatique ont été consacrés par l’arrêt « Barcelona Traction » de la Cour Internationale de Justice en la cause « Barcelona Traction : Belgique c/ Espagne » (Recueil CIJ, 1970, p. 32sq) : « aucune règle de droit international ne confère expressément un tel droit à l’Etat national des actionnaires (…) on en est réduit à invoquer le silence du droit international. Ce silence peut difficilement être interprété en faveur des actionnaires ».
Autre mécanisme de protection : certains pays prévoient dans leur propre législation nationale un canevas de protection des investissements étrangers effectués sur leur sol. Il en va ainsi par exemple du Kenya, doté d’un « Foreign Investments Protection Act » qui définit et protège sur quelques pages l’investissement étranger.
La Tunisie est très connue pour avoir mis en place un canevas de dispositions et mesures destinées à faciliter et à protéger les investisseurs étrangers.
Nous reviendrons à ce mécanisme national de promotion et de protection des investissements étrangers en clôture du présent article.
L’examen des Traités de protection des investissements étrangers constituera l’essentiel du présent article.
Les Traités de protection des investissements étrangers ont une double vocation : la protection des investisseurs étrangers d’une part, et l’organisation des procédures de résolution des litiges d’autre part.
Le premier volet sera plus particulièrement examiné dans le présent article, avec un focus sur les mécanismes de protection des investisseurs étrangers contenus aux Traités.
Le second volet ne sera pas développé dans le présent article, il consiste en l’analyse des procédures d’arbitrage international pouvant potentiellement être activées sur base des clauses de protection contenues aux Traités que nous allons examiner.
B.1. Conventions multilatérales.
Les Traités multilatéraux sont conclus entre plusieurs Etats désireux de protéger ensemble les investissements étrangers dans un secteur d’activité spécifique, ou entre plusieurs Etats regroupés en zone de libre échange et souhaitant assurer la protection des investisseurs au sein de cette zone de libre échange (« Free Trade Zone »).
En guise d’illustration de la protection par Traité multilatéral relative à un secteur d’activités, l’Energy Charter Treaty. Ce Traité Multilatéral de Protection des Investissements étrangers couvre la protection des investissements effectués dans le secteur de l’énergie dans ses 48 pays signataires.
De manière non limitée à un secteur d’activités économiques, dans la zone de libre échange qu’est l’ASEAN Free Trade Zone, un Traité de protection des investissements étrangers a été signé entre les dix pays ASEAN auquel s’ajoutent l’Australie et la Nouvelle-Zélande, et est en vigueur sur leur territoire entier afin de protéger les investissements étrangers qui s’y font.
Autre exemple de protection « territoriale », cette fois en Afrique. Le continent africain se trouve partagé entre trois zones principales de libre échange : la zone COMESA (Common Market for Eastern and Southern Africa), la zone SADC (Southern African Development Community) et la zone EAC (East-African Community).
Les pays membres de la SADC ont signé un Protocole de protection des investissements, qui est entré en vigueur le 16 avril 2010. Ce Protocole contient des clauses de protection des investissements étrangers assez similaires à celles reprises dans les Traités bilatéraux (cfr infra), élargissant même la notion d’investisseur à toute personne physique ou morale même située en dehors de la zone SADC (l’objectif étant de viser les investisseurs étrangers désireux d’investir dans la zone SADC).
Les clauses de protection des investissements étrangers seront examinées en détail plus loin dans le présent article.
En outre, le Protocole a mis en place une structure arbitrale pour régler les conflits éventuels. Suite à la suspension des activités du tribunal arbitral SADC en 2011, le choix de résolution des litiges peut porter sur l’ICSID (International Center for the Settlement of Investment Disputes) ou, par application de l’article 28 du Protocole SADC, grâce au recours à arbitrage conformément aux règles de l’UNICTRAL (United Nations Commission on International Trade law).
Ceci ne constitue pas le sujet de notre article, précisons tout de même que les sentences arbitrales obtenues ne restent pas lettre morte : par l’effet de la Convention de Washington de 1965 et celle de New York de 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, leur exécution peut être obtenue à l’encontre de l’Etat hôte si celui-ci est condamné par une sentence arbitrale.
B.2. Traités bilatéraux.
Les Traités bilatéraux sont signés entre deux Etats. Ils protègent un investisseur d’un des deux pays signataires (pays de résidence, « Home Country ») désireux d’investir dans l’autre pays signataire (pays hôte, « Host Country »).
Il en existe environ 3.400 signés de par le monde. A l’image des conventions de non double imposition, ils ont été majoritairement rédigés sur base d’un modèle dont se sont inspirés pendant plusieurs décennies les Etats désireux de négocier ce type de mécanisme de protection. Ce modèle a récemment évolué, vers une rédaction plus longue et plus complexe, incluant entre autres des conditions de respect de l’environnement ou des obligations de responsabilité sociétale pour jouir du bénéfice de la protection accordée à l’investissement.
Les Traités protègent les investisseurs et les investissements : la Section suivante s’attachera à examiner ces notions et comment elles sont définies aux Traités bilatéraux.
- Investisseurs et investissements étrangers.
C.1. Investisseurs : sont considérés comme des investisseurs les personnes physiques ou morales d’un des pays signataires.
La nationalité de l’investisseur est un critère à examiner soigneusement : certains Traités ont une approche extrêmement large (Protocole SADC, cfr supra), d’autres requièrent une substance économique sérieuse dans le pays de résidence de l’investisseur pour que lui soit acquise le bénéfice de la protection par Traité, et enfin certains Traités se satisfont de la simple existence du siège social au lieu de l’Etat signataire sans pour autant exiger que l’activité économique y soit conduite effectivement et de façon substantielle.
Par conséquent, dans les Traités bilatéraux, si la personne physique doit être domiciliée effectivement dans un des deux pays signataires, la personne morale doit y avoir à tout le moins son siège social mais il faut examiner au cas par cas les Traités bilatéraux applicables pour vérifier si le siège ne doit pas être « consistant » et qu’ainsi le bénéfice de la protection acquise via le Traité soit assuré.
C.2. Investissements étrangers : sont considérés comme des investissements dignes de protection, les investissements étrangers directs et actifs, réalisés à long terme dans un pays Y par le résident d’un pays X. La protection est assurée plutôt largement, car la définition des « investissements » recouvre un large spectre d’activités, allant de l’acquisition d’actions aux projets PPP, aux projets greenfield ou brownfield, à l’acquisition (directe ou indirecte) de propriété immobilière, mais aussi aux acquisitions de droits intellectuels (en ce compris les droits de franchise et les acquisitions de licence au sens large).
Les investissements doivent être actifs, ce qui exclut les investissements passifs que peuvent être les prises de participation purement financière, même si les fonds souverains sont généralement considérés comme effectuant des investissements actifs, et même si certains fonds d’investissement peuvent être considérés comme des « investisseurs » au sens des Traités de protection, dépendant toutefois de la structure de gestion de ces fonds d’investissement et de la possibilité –à étudier au cas par cas- de les faire rentrer dans la définition retenue par le Traité bilatéral ou multilatéral concerné.
- Les clauses de protection standard.
Les clauses de protection classiquement reprises dans les Traités bilatéraux sont reprises et étudiées dans la présente section. Attention, elles ne se trouvent pas systématiquement toutes reprises dans tous les Traités bilatéraux, ce qui implique d’étudier soigneusement chaque Traité potentiellement applicable.
Les principales sont donc :
- la clause de traitement national :
Par cette clause, l’investisseur étranger est protégé vis-à-vis de toute mesure ou disposition légale que l’Etat hôte (ou « Etat d’accueil ») pourrait prendre afin de privilégier ses résidents nationaux. En d’autres termes, l’investisseur étranger ne peut en aucun cas être traité de manière moins favorable que ne le sont ses compétiteurs résidents de l’Etat hôte.
Un exemple classique de mesure condamnable est l’insertion d’une disposition bloquant une importation de matières premières, ou la rendant extrêmement complexe ou onéreuse, cette disposition favorisant une entreprise nationale d’une part et étant d’autre part préjudiciable pour l’investisseur étranger compétiteur de cette entreprise nationale. Si un Etat hôte d’un investisseur étranger prend une telle mesure, et que cet Etat a signé un Traité bilatéral avec le pays de résidence de l’investisseur étranger (ou qu’un Traité multilatéral trouve à s’appliquer au cas d’espèce), l’investisseur étranger pourra se retourner contre l’Etat hôte, en s’appuyant sur la clause de résolution des litiges contenue au Traité applicable.
- la clause de la nation la plus favorisée :
Allant au-delà de la protection offerte par la clause de traitement national pouvant figurer dans le traité bilatéral de protection de l’investissement étranger conclu entre le pays de l’investisseur et le pays d’accueil de l’investissement, cette clause permet à l’investisseur de se réclamer d’une clause de traitement national figurant dans un traité bilatéral de protection conclu entre l’Etat d’accueil de son investissement étranger et un autre Etat tiers. Cette clause est extrêmement importante puisqu’elle permet à l’investisseur de tirer parti d’une clause figurant dans un autre Traité bilatéral que celui qui le concerne au premier chef.
Un cas célèbre a fait jurisprudence, celui d’un investisseur étranger argentin qui, se retournant directement contre l’Espagne dans un conflit relatif à son investissement en Espagne, a pu faire usage d’une clause du Traité bilatéral en vigueur entre l’Espagne et le Chili, clause plus favorable que celle figurant dans le Traité bilatéral en vigueur entre l’Espagne et l’Argentine. Ce dernier Traité contenait une clause de la nation la plus favorisée (« most favoured nation treatment »), ce qui lui a permis de faire usage d’une clause d’arbitrage plus favorable figurant au Traité bilatéral Espagne – Chili (Maffezini c/ Espagne, ICSID, ARB/97/7, 09/11/2000).
- la clause de traitement loyal et équitable :
Il s’agit là d’une clause assez large, recouvrant l’interdiction pour l’Etat d’accueil de traiter l’investisseur étranger de façon arbitraire, discriminatoire ou frauduleuse. Cette clause recouvre notamment les dénis de justice dont ne peuvent se rendre coupables les Etats d’accueil, mais aussi l’absence de maintien stable et suffisamment prévisible d’un cadre pour les affaires.
A titre d’illustration, la jurisprudence arbitrale contient une sentence particulièrement exemplative et utile pour les investisseurs étrangers, celle rendue conformément aux règles UNICTRAL en la cause Occidental Exploration and Production Company c/ République de l’Equateur (LCIA, N° UN3467, 01/07/2004) : le gouvernement équatorien a été jugé responsable de n’avoir pas fourni un environnement des affaires suffisamment stable et prévisible à l’investisseur étranger et par conséquent de l’avoir induit en erreur dans ses plannings d’investissement. L’Etat fut condamné à plus de 75 millions de dollars de compensation financière, à la restitution de l’entièreté de la TVA payée sur les importations de biens et services et au remboursement de coûts de pré-production que l’investisseur n’aurait pas engagés s’il avait su le retournement de cadre règlementaire auquel allait procéder l’Etat équatorien de façon estimée légère par les arbitres.
La création par l’Etat hôte d’attentes légitimes dans le chef des investisseurs étrangers peut ainsi conduire à la mise en application de la clause de traitement loyal et équitable, et donc à compensation financière en cas de conséquences négatives pour l’investisseur étranger dans ses perspectives légitimes (cfr aussi l’arrêt « Tecmed c/ Mexique »).
- la clause de non intervention négative :
Par cette clause, l’investisseur étranger est protégé contre toute intervention négative de l’Etat d’accueil dans le management de son investissement, voire lors de la vente de son investissement. Une intervention négative de l’Etat peut consister dans la prise d’une mesure ou disposition légale ou règlementaire quelconque affectant la gestion de son investissement par l’investisseur de manière discriminatoire ou déloyale. Cette clause est clairement liée à la clause de traitement loyal et équitable.
- la clause de protection et de sécurité :
L’investissement étranger doit bénéficier d’une protection et d’une sécurité pleine et entière.
Cette clause est lue et interprétée comme s’étendant à l’investisseur lui-même et au maintien de son intégrité physique pleine et entière. La question de savoir si l’Etat hôte peut être tenu responsable d’une atteinte portée par un tiers à l’investisseur étranger et/ou à son investissement ne peut être répondue qu’au cas par cas, la réponse étant fonction des éléments de la cause. La réponse peut en tout cas être positive.
- la clause de compensation en cas d’événement particulier :
De nombreux traités bilatéraux ont intégré ce type de clause, permettant à l’investisseur étranger de pouvoir prétendre à une compensation financière en cas de guerre ou d’émeute, en cas de déclaration d’un état d’urgence nationale, en cas de troubles graves, ou toute autre situation mettant en péril grave ou ayant mis à néant l’investissement effectué, de sorte que l’investisseur a perdu tout ou partie de son investissement.
- la clause de compensation suite à expropriation ou nationalisation :
Cette clause permet à l’investisseur d’être assuré qu’une compensation lui sera octroyée par l’Etat hôte si ce dernier vient à l’exproprier ou à nationaliser son entreprise. La compensation peut être financière ou autre, pourvu qu’elle soit adéquate.
Le concept d’expropriation a été interprété déjà fort largement dans la jurisprudence arbitrale : dans le cas Tecmed c/ Etat du Mexique, le refus de renouvellement d’une licence a été interprété comme une expropriation puisque ce refus avait pour effet de priver l’investisseur étranger du bénéfice économique attendu de sa propriété…
- la clause de libre rapatriement ou transfert des investissements :
Certains traités bilatéraux ont inséré cette clause afin que les investisseurs étrangers dans un pays hôte sachent qu’à tout moment, ils peuvent transférer leurs investissements dans un autre pays ou pour qu’ils soient assurés qu’en cas de vente par exemple, ils ont le droit inconditionnel de rapatrier leurs investissements dans tout autre pays. La clause peut être élargie au point de permettre à l’investisseur étranger de convertir son investissement en toute autre devise que celle du pays hôte.
A titre d’exemple, la Convention entre l’Afrique du Sud et l’île Maurice prévoit que : « each Contracting Party shall allow investors of the other Contracting Party the free transfer of payment relating to their investments and returns » et que « all transfers shall be effected without undue delay in any convertible currency (…) »
- la clause « parapluie » (« umbrella clause »)
Fort importante, elle se trouve d’application dans les cas où l’investisseur étranger a pour partenaire contractuel l’Etat hôte (PPP ou autre). Elle permet à l’investisseur de tirer profit des traités bilatéraux à l’encontre de l’Etat hôte, par action directe à son encontre, sans qu’il soit requis de se limiter à la simple mise en cause de manquements contractuels de l’Etat partenaire, voire sans qu’il soit besoin d’un manquement contractuel de la part de l’Etat hôte.
Outre ces clauses, la rédaction des traités se termine généralement par une clause de résolution des litiges. Essentielle, elle détermine quels seront les recours de l’investisseur en cas de problème. Elle définit la procédure à suivre, et ses contraintes éventuelles (en terme de délai de mise en route, de conditions à la mise en route, etc). Et elle conditionne les clauses contractuelles à insérer le cas échéant dans les contrats avec l’Etat et ses organismes si l’investissement se fait avec l’Etat et/ou ses organismes comme parties prenantes (clause de garantie de l’Etat hôte, clause de stabilisation, « change-in-law clause », etc).
Le présent article n’abordera pas ce volet procédural.
- Stratégie d’investissement.
A la lecture de ce qui précède, l’on comprend bien que la stratégie d’investissement d’une entreprise à l’étranger doit reposer sur une analyse soigneuse des traités de protection de cet investissement.
Pour des raisons bien compréhensibles, les cabinets d’avocats et de conseils sont généralement questionnés sur l’application des conventions de non double imposition et sur la mise en place de stratégies d’optimisation des flux financiers.
Préalablement à cette question, et postérieurement à la question première que doit être la question de l’opportunité de l’investissement projeté à l’étranger, doivent être posées les questions successives suivantes :
- est-ce que le pays cible dispose d’une législation nationale relative aux investissements étrangers,
- est-il signataire de traités multilatéraux et/ou bilatéraux,
- ces traités dont il est éventuellement signataire sont-ils en vigueur,
- quelles sont les clauses applicables,
- est-ce que la clause de la nation la plus favorisée s’y trouve reprise (auquel cas il y a lieu de passer en revue tous les traités en vigueur de protection des investissements étrangers signés par l’Etat hôte avec des Etats tiers) ?
Une fois cette revue effectuée, il y a lieu seulement à ce moment de s’interroger quant à la structuration la plus appropriée.
Ainsi, en l’absence à la fois de Traité de protection des investissements entre la République de Maurice et le Ghana, et de convention de non double imposition en vigueur entre ces deux pays, il sera préférable d’investir via l’Inde par exemple, voire via la Chine, le Danemark ou l’Allemagne, les Pays-Bas ou la Suisse.
Un investisseur tunisien aura quant à lui davantage intérêt à investir en Afrique du Sud via Maurice pour bénéficier à la fois du traité bilatéral de protection de l’investissement en vigueur entre l’Afrique du Sud et Maurice, et de la convention de non double imposition Maurice – Tunisie.
Pour bon nombre d’investisseurs étrangers en Afrique, le passage par la Belgique s’imposera, du fait de l’existence de traités bilatéraux de protection de l’investissement en vigueur entre la Belgique et plusieurs pays africains (Benin, Burkina Faso, Burundi, Cameroun, Côte d’Ivoire, Gabon, Maroc, Mozambique, Rwanda,…) mais aussi du fait de l’existence des conventions de non double imposition entre la Belgique et plusieurs pays africains.
Terminons par une précision africaine : de nombreux Etats africains ont considéré les traités bilatéraux de protection des investissements étrangers (spécialement ceux de la première génération) comme marqués du sceau d’une certaine vision de suprématie des pays « occidentaux ».
Par conséquent, partant du constat que certaines clauses figurant par exemple dans le traité bilatéral signé avec le Royaume-Uni entraient en conflit avec la politique nationale d’investissement préconisée par l’ANC, un Etat comme l’Afrique du Sud a décidé de dénoncer ses traités bilatéraux avec les pays européens. Le traité bilatéral en vigueur entre la Belgique et l’Afrique du Sud a également été dénoncé, et n’est plus d’actualité.
En lieu et place, l’Afrique du Sud a édicté en 2015 un « Promotion and Protection of Investment Act » appelé à remplacer les traités bilatéraux de protection des investissements étrangers en Afrique du Sud.
Ce dispositif légal contient certaines des clauses classiques contenues aux traités bilatéraux, et constitue dorénavant pour de nombreux investisseurs de pays européens le seul document sur lequel se baser pour définir les contours de la protection accordée à leurs investissements en Afrique du Sud.
Le Kenya, comme indiqué plus haut, s’est également doté d’un tel « Act », de même que le Ghana et quelques autres pays dont la Tunisie.
Ceci ne simplifie pas nécessairement l’analyse des situations d’investissement ; les analyses doivent être complètes, détaillées, et s’articuler de façon à aboutir à une situation pratique pour l’entrepreneur investisseur.
Une excellente approche du terrain avec des consultants expérimentés et pragmatiques est donc indispensable, afin de diminuer au maximum le risque pris par l’investisseur hors de son pays, hors de son continent, et que l’aventure soit un succès.
Xavier HUBERLAND, avocat au Barreau de Bruxelles
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