LES TRAITÉS DE PROTECTION DES INVESTISSEMENTS À L’ÉTRANGER

26 March 2019

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Dans un monde globalisé, nous assistons à une augmentation considérable des projets d’investissements transnationaux, d’où une demande pressante des entrepreneurs à recevoir des assurances, voire des garanties, quant à la protection de leurs investissements à l’étranger.

Outre le recours aux polices d’assurances spécifiques, la protection peut découler de quatre types de mécanismes légaux : les dispositions légales nationales du pays hôte (pays où l’investissement est projeté), les conventions multilatérales (MIT – Multilateral Investment Treaties), les traités bilatéraux (BIT – Bilateral Investment Treaties), et la protection diplomatique. Les Traités multilatéraux sont conclus entre plusieurs États désireux de protéger les investissements étrangers dans un secteur d’activité spécifique (exemple : l’Energy Charter Treaty basé à Bruxelles), ou entre plusieurs États regroupés en zone de libre-échange et souhaitant assurer la protection des investisseurs au sein de cette zone (exemple : le Protocole de protection des investissements des pays membres de la SADC ou de l’ASEAN). Les Traités bilatéraux (il en existe près de 3.400 signés de par le monde) protègent un investisseur d’un des deux pays signataires (pays de résidence, « Home Country ») désireux d’investir dans l’autre pays signataire (pays hôte, « Host Country »).

Une fois cette revue effectuée, il y a lieu alors de s’interroger quant à la structuration la plus appropriée en examinant les conventions de non double imposition applicables.

Ainsi, par exemple, en l’absence à la fois de Traité de protection des investissements entre la République de Maurice et le Ghana, et de convention de non double imposition en vigueur entre ces deux pays, il sera préférable d’investir par exemple via l’Inde, voire via la Chine, le Danemark ou l’Allemagne, les Pays-Bas ou la Suisse. Un investisseur tunisien aura quant à lui davantage intérêt à investir en Afrique du Sud via Maurice pour bénéficier à la fois du traité bilatéral de protection de l’investissement en vigueur entre l’Afrique du Sud et Maurice et de la convention de non double imposition Maurice – Tunisie. Pour bon nombre d’investisseurs étrangers en Afrique, le passage par la Belgique s’imposera, du fait de l’existence de traités bilatéraux de protection de l’investissement en vigueur entre la Belgique et plusieurs pays africains (Benin, Burkina Faso, Burundi, Cameroun, Côte d’Ivoire, Gabon, Maroc, Mozambique, Rwanda, …) mais aussi du fait de l’existence des conventions de non double imposition entre la Belgique et plusieurs pays africains.

Pour que l’aventure soit un succès, une approche précise du terrain avec des consultants expérimentés et pragmatiques est donc indispensable, afin de diminuer au maximum le risque pris par l’investisseur hors de son pays, hors de son continent.

La nationalité de l’investisseur est un critère variable : certains Traités ont une approche extrêmement large (Protocole SADC), d’autres requièrent une substance économique sérieuse dans le pays de résidence de l’investisseur pour que lui soit acquis le bénéfice de la protection par Traité, et enfin certains Traités se satisfont de la simple existence du siège social au lieu de l’État signataire. Sont protégés, les investissements directs et actifs, réalisés.

À long terme dans un pays Y par le résident d’un pays X. Il en va de l’acquisition d’actions aux projets PPP, aux projets greenfield ou brownfield, à l’acquisition (directe ou indirecte) de propriété immobilière, mais aussi à l’acquisition de droits intellectuels (en ce compris les droits de franchise et les acquisitions de licence au sens large).

Les Traités contiennent des clauses de protection standard, qui ne sont pas systématiquement toutes reprises dans tous les Traités bilatéraux, d’où la nécessité d’étudier soigneusement chaque Traité potentiellement applicable: clause de traitement national, clause de la nation la plus favorisée (Maffezini c/ Espagne, ICSID, ARB/97/7, 09/11/2000), clause de traitement loyal et équitable (Occidental Exploration and Production Company c/ République de l’Équateur, LCIA, N° UN3467, 01/07/2004), clause de non intervention négative, clause de protection et de sécurité, clause de compensation en cas d’événement particulier ou en cas d’expropriation ou nationalisation, clause de libre rapatriement ou transfert des investissements, clause « parapluie ». Dans la jungle des dispositions applicables (nationales, bilatérales, multilatérales), la stratégie d’investissement d’une entreprise à l’étranger doit donc poser les bonnes questions :

Le pays cible dispose-t-il d’une législation nationale relative aux investissements étrangers ?
Le pays cible est-il signataire de traités bilatéraux ou multilatéraux ?
Ces traités dont il est éventuellement signataire sont-ils en vigueur ?
Quelles sont les clauses applicables ?

La clause de la nation la plus favorisée se trouve-t-elle reprise (auquel cas il y a lieu de passer en revue tous les traités en vigueur de protection des investissements étrangers signés par l’État hôte avec des États tiers) ?

Une fois cette revue effectuée, il y a lieu alors de s’interroger quant à la structuration la plus appropriée en examinant les conventions de non double imposition applicables.